陈光中：关于《监察法（草案）》的八点修改建议
陈光中：关于《监察法（草案）》的八点修改建议
〔作者简介〕陈光中，中国政法大学终身教授。
〔来源〕2017年11月11日“国家监察体制改革：宪法学与刑事诉讼法学的对话”研讨会
声明：转载文章仅代表作者个人观点，不代表本公众号意见。欢迎在支持国家监察体制改革的前提下理性探讨，提出建议对策，解决理论及实践难题。科学立法，使《监察法》立法成为贯彻十九大精神的典范。
十九大报告摘录：
坚持全面依法治国。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
在我国政治生活中，党是居于领导地位的，加强党的集中统一领导，支持人大、政府、政协和法院、检察院依法依章程履行职能、开展工作、发挥作用，这两个方面是统一的。
维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。
加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。
推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。
……
国家监察体制改革是党中央作出的反腐防腐的重大决策部署，是事关全局的重大政治体制改革，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。改革传承了自古以来独具特色的监察历史传统，借鉴了海外监察反腐制度的有益经验。
根据十九大报告，2017年11月4日，全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》。为最后完成监察体制改革，必须制定《监察法》。11月7日全国人大常委会正式公布《监察法》草案，向社会公开征询意见。就《监察法》草案而言，有许多值得肯定之处，但也存不少问题有待改进，我拟谈以下八点修改意见。
一、《监察法》的合宪性问题
草案第1条规定：“为了推进全面依法治国，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，制定本法。”
我认为在《监察法》第1条必须写明“依据宪法，制定本法”，这是事关《监察法》是否合宪的重大问题。主要理由有两点：
第一，宪法是国家根本大法，坚持依法治国，首先是坚持依宪治国，任何法律的制定都要根据《宪法》。全国人大通过的基本法律，如民法总则、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法，都在第一条开宗明义地写明“根据宪法，制定本法”，《监察法》不能例外。
第二，此次监察体制改革涉及国家权力体系的重大变革，我国将形成了人大统摄下的“一府一委两院”的新国家机构体系。如果仅通过《监察法》加以规定，显然与现有《宪法》相抵触，与《宪法》第5条的精神相违背，《监察法》会成为违宪的法律。因此，必须先修改《宪法》，再根据《宪法》制定《监察法》，如此才能根本解决监察委员会的合宪性问题。《宪法》修改可以比照政府、法院、检察院的规定，专节明确规定监察委员会的地位、性质、职权、和与人大的关系、与司法机关的衔接等。
附：《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 国家维护社会主义法制的统一和尊严。 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”
二、人大监督问题
草案第6条规定：“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督。”
草案第51条规定：“监察机关应当接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督。 各级人民代表大会常务委员会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告，并组织执法检查。”
该条表示监察委员会不需要向人大常委会作工作报告。我认为应当坚持人大对监察委员会的有力监督，使之成为对监察委员会最大的制约力量。根据《宪法》第92条规定，国务院对全国人大负责并报告工作。两院组织法规定，两院需要向人大报告工作。因此，我主张监察委员会也应当向人大作年度工作报告。
三、监察法的指导思想和指导原则
草案第4条规定：“国家监察工作应当坚持依宪依法，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。坚持标本兼治，保持高压态势，形成持续震慑，强化不敢腐；深化改革、健全法治，有效制约和监督权力，强化不能腐；加强思想道德和法治教育，弘扬优秀传统文化，强化不想腐。”
该条规定的是监察工作应遵循的指导思想和指导原则，提出两点修改建议：
第一，内容上建议增加“尊重和保障人权”。首先，《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”这是一条宪法原则，《监察法》理应遵循。其次，监察委员会的职能涉及惩治职务犯罪，因此赋予了监察机关一系列的职权和某些严厉的调查手段，对其不能没有制约，更不能忽视人权保障，因而就必须遵循《刑事诉讼法》《法院组织法》《检察院组织法》已经明确规定的人权保障原则。最后，惩治腐败和保障人权相结合原则不限于司法阶段，只有明确保障人权原则，才能确保在惩治腐败过程中的办案质量，防止出现冤案、错案。
第二，该条在条文表述上规范性不够，立法技术存在缺陷，尤其是后半段更加明显。例如“保持高压态势，形成持续震慑”的表述应当斟酌，原因在于，法律具有长期性，将高压反腐的政策转化为法律，应考虑其稳定性。
四、监察权独立行使问题
草案第10条规定：“监察机关依法独立行使监察权，任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务，不得对其打击报复。”
任何组织，从文意上显然包括共产党组织，但实际上即便监察委员会同纪委合署办公，纪委也要接受同级和上级党委的领导。另外，这条表述应该同宪法关于人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权，“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定相一致。一般而言，在法治国家，法院的独立性应当高于，至少不低于其他的国家机构。修宪时应该作统一协调的表述。
五、留置问题
草案第24条规定：“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所。”
草案第41条规定：“采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。”
《监察法》草案明确规定了留置的适用条件、批准程序、期限、留置讯问的基本保障、刑期折抵等问题，较“双规”而言，在法治化方面前进了一步。但是，仍存在很大问题，需作进一步完善。
第一，草案仅规定了留置这一项限制人身自由的监察措施，过于单一。这样势必造成留置适用范围扩大至“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”，范围失之过宽易导致留置的过度使用。因此，我认为应当在留置之外，参照《刑事诉讼法》关于取保候审的规定，增设取保措施，期限可达6个月。不能由于取保措施来源于《刑事诉讼法》而回避适用，实际上绝大多数的监察调查措施都来源于《刑事诉讼法》。这样能够适应职务违法调查和职务犯罪调查的不同需要，而且能够从严控制留置的适用范围，减少留置适用。
第二，“有碍调查，可不通知家属”的例外情况应当取消。实际运行中，由于该规定过于弹性，很可能使得“不通知”成为办案常态。对比《刑事诉讼法》规范的侦查，即使严重的职务犯罪，也是一律在拘留24小时内通知被拘留人的家属。而逮捕后所有的刑事案件都要在24小时内通知家属。因此，《监察法》草案的“有碍侦查”规定显然是权利保障的倒退，会形成留置之后”人头失踪“现象。
附：《刑事诉讼法》第83条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
《刑事诉讼法》第91条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”
第三，草案仅规定在特定场所执行留置，我认为应当进一步明确，吸收三地试点经验，在看守所设立单独的留置室统一执行。这样也能够减轻监察委员会的人力、物力和安全保障负担。
六、律师介入问题
《监察法》草案未明确留置期间律师介入问题。我认为留置是对于人身自由的严格限制，相当于监禁，应允许被调查人被留置后的律师介入。
首先，按照草案，当涉及职务犯罪的调查时，监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施，措施是相当严厉的，这种情况下应重视程序法治，允许律师介入，这是确保程序正义和人权保障的基本要求。”根据《刑事诉讼法》规定，即使涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大的贿赂犯罪案件，犯罪嫌疑人仍有权聘请律师，只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。而改为监察调查以后，律师不能介入职务犯罪，这与《刑事诉讼法》的规定不相符合，在程序人权保障方面是一种倒退。
其次，律师介入对提高办案质量和防止冤案错案有重要意义，从过去的双规看，冤案错案是确实存在的。办案很难确保百分之百准确，在追究犯罪的同时，应加强律师帮助，以最大限度地避免冤案错案。
再有，从国际视野和域外经验看，凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查，一般都允许律师介入，这也是国际通例。参考香港地区的廉政公署，被调查人在被扣留后有权聘请律师。
附：《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11项原则规定：“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。
《廉政公署（被扣留者的处理）令》第4条规定：“被扣留者须获给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟。”
最后，现在正在积极推进法律援助，加强法律援助工作站建设，在看守所派驻值班律师，为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询，职务犯罪的被调查人也应不例外地享有这种权利。
七、审查起诉问题
草案第43条规定：“（四）移送起诉。对公职人员涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉，检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”
草案第45条规定：“对监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。”
草案这两条规定使检察院独立的起诉权打了一个折扣。《宪法》和《检察院组织法》规定，检察院依法独立行使检察权。检察权的核心就是检察院独立的起诉权。根据《刑事诉讼法》规定，侦查终结后移送检察院“审查起诉”，而不是“提起公诉”，因而，草案第43条的规定易引起误解，应该把“提起公诉”改为“移送审查起诉”。
根据草案第45条规定，检察院作出不起诉决定，应当征求监察机关意见，如此规定存在两个问题。第一，这样会使得检察院丧失了完整、独立的起诉权，实际上削弱了检察院在刑事诉讼中的制衡功能，与《宪法》和《刑事诉讼法》相抵触。第二，从权限来讲，《监察法》无需也不应规定案件移送检察机关后的程序问题。即使需要作出调整，也应由《刑事诉讼法》作出修改。
八、立法主体及相关问题
根据有关材料，此次监察立法由中纪委主导，人大有关部门协同配合，这有越俎代庖之嫌。我认为《监察法》的制定工作还是应当由全国人大主导。根据《宪法》第62条规定，宪法和法律的立法权属于全国人大。
《监察法》的立法工作还应当按照《立法法》第5条规定，民主立法，公开立法，这样才能集思广益，克服部门意见的片面性。
附：《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”
最后，我认为在一年之内完成《监察法》制定工作，过于急促，应当以两年为宜。因为：第一，制定《监察法》首先涉及修改宪法，程序更为复杂。第二，试点向全国铺开要到2017年年底才能完成，若操之过急，试点的问题和经验在《监察法》中得不到总结。因此，我认为《监察法》的立法工作不能急于求成，应当稳中求快，从而确保监察法的立法工作能够高质量地圆满完成。